¿Qué es un Establecimiento Permanente?
En términos sencillos, un establecimiento permanente (EP) es un lugar o presencia en México donde una empresa extranjera realiza actividades de negocio que le generan ingresos sujetos a impuestos locales. Esto puede ser una oficina, fábrica, taller o incluso un agente que actúe en nombre de la empresa con facultades para negociar contratos.
El EP es el concepto que define cuándo una empresa extranjera debe pagar impuestos en México por sus actividades locales. En los últimos años, este tema ha cobrado gran relevancia debido a cambios normativos internacionales y nacionales, así como al endurecimiento de la fiscalización del SAT.
¿Cómo se aplicaba antes y qué vacíos existían?
Previo a 2020, muchas empresas multinacionales aprovechaban vacíos legales para evitar ser consideradas EP en México. Fragmentaban sus actividades entre varias compañías locales para que ninguna superara los umbrales legales, usaban agentes sin poder formal para cerrar contratos, o argumentaban que ciertas actividades — como almacenamiento — eran solo auxiliares y por tanto no generaban EP.
El Plan BEPS y su Actualización
El Plan BEPS de la OCDE, actualizado en 2020, cerró muchos de estos vacíos. Ahora, las actividades fragmentadas ya no pueden usarse para evitar impuestos: si una empresa tiene un almacén que también gestiona pedidos, eso puede configurar un EP. Además, la definición de agente dependiente se amplió para incluir a quienes, aunque no firmen contratos, intervienen habitualmente en su negociación.
El Instrumento Multilateral (MLI) y su Proceso en México
México firmó el MLI en 2017 y, tras su ratificación legislativa y publicación, entró en vigor en julio de 2023, aplicándose a la mayoría de los tratados para evitar la doble tributación a partir de 2024. El MLI permite modificar en bloque los tratados existentes, incorporando nuevas reglas sobre EP, como la regla anti-fragmentación y la ampliación de la definición de agentes dependientes.
Reformas a la Ley del ISR y Criterios Normativos del SAT
Desde 2020, la Ley del Impuesto Sobre la Renta incorporó estas reglas y añadió que actividades digitales que interactúan con clientes mexicanos — como plataformas con algoritmos personalizados — también pueden generar EP. El SAT ha actualizado sus criterios normativos: el criterio no vinculativo 1/ISR/NV "Establecimiento Permanente" adapta la definición conforme a la décima actualización de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE, y establece que no pagar el ISR bajo esta figura se considera práctica fiscal indebida.
Precedentes del TFJA en Materia de EP
En su revista de diciembre de 2023, el TFJA publicó el criterio IX-P-1aS-137, que establece parámetros para interpretar el concepto de "función complementaria como parte de una operación de negocios cohesiva" — elemento clave al determinar si un residente en el extranjero configura un EP en México.
En esencia, el TFJA determinó que se configura un EP en México cuando una sociedad mercantil es constituida con la única finalidad de realizar actividades de adquisición y exportación de bienes que posteriormente serán enajenados a su único accionista residente en el extranjero. Este tipo de resoluciones subraya la importancia de analizar la operación en su conjunto y la sustancia económica, privilegiando la realidad económica sobre la forma contractual o la fragmentación artificial.
¿Tengo un Establecimiento Permanente?
El peor escenario es que se confirme la existencia de un EP. En ese caso, será necesario atribuir utilidades a este, considerándolo una entidad distinta y separada del grupo multinacional, siguiendo el enfoque autorizado de la OCDE y el principio arm's length.
¿Qué Deben Hacer las Empresas?
- Revisar si sus actividades en México, aunque parezcan auxiliares, forman parte de una operación integrada con su matriz o subsidiarias.
- Documentar cuidadosamente sus operaciones para demostrar que las actividades locales son realmente preparatorias o auxiliares.
- Controlar los días que empleados o subcontratistas permanecen en México para no superar los límites que generan EP.
- Evaluar el riesgo de EP en actividades digitales, especialmente si usan agentes o algoritmos que interactúan con clientes mexicanos.
- En su caso, atribuir utilidades al EP siguiendo el enfoque autorizado de la OCDE y generar la base gravable de sus actividades en México.
Atribución de Utilidades al EP: El Enfoque Autorizado de la OCDE
En el peor escenario — que se confirme la existencia de un EP — será necesario atribuir utilidades a este, considerándolo una entidad distinta y separada del grupo multinacional. Esto se hace siguiendo el enfoque autorizado de la OCDE, valorando cualquier interacción entre partes relacionadas considerando los precios y montos de contraprestaciones que habrían acordado terceros independientes en operaciones comparables, es decir, en función del principio arm's length.
La atribución de utilidades al EP implica determinar el capital libre que debería tener, los activos utilizados en sus funciones, los riesgos asumidos y las transacciones internas entre el EP y la casa matriz o sus subsidiarias. Este proceso es complejo y requiere documentación exhaustiva y análisis de precios de transferencia específicos para el EP.
Conclusión
Los cambios normativos internacionales y nacionales, junto con el endurecimiento de la fiscalización del SAT y los criterios jurisprudenciales recientes, han transformado el concepto de establecimiento permanente en México. La autoridad fiscal ha adoptado una postura mucho más estricta, que incluye el uso de analítica avanzada e inteligencia artificial para identificar esquemas complejos de evasión fiscal, como lo confirma el Plan Maestro 2025 del SAT.
Sectores como manufactura, comercio electrónico, servicios técnicos y plataformas digitales son foco de vigilancia especializada. La época en que las multinacionales podían fragmentar operaciones para evitar impuestos en México quedó atrás; hoy la fiscalización detecta y sanciona esas prácticas.
No revisar y documentar con detalle las operaciones locales puede derivar en créditos fiscales importantes y litigios prolongados. La revisión con expertos en la materia no es solo recomendable — es imprescindible para cumplir y proteger la operación en México.
Fuentes
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